Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso proposto da Twitch Interactive Germany Gmbh e annullato la delibera dell’AGCOM n. 318/23/CONS del 5 dicembre 2023.
La società ricorrente con delibera n. 318/23/CONS del 5 dicembre 2023 era stata sanzionata dall’Autorità per la violazione del divieto di pubblicità del gioco d’azzardo previsto dall’art. 9, comma 1, del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con legge 9 agosto 2018, n. 96, in ragione della presenza, riscontrata sulla piattaforma di condivisione di video “Twitch”, di contenuti idonei a promuovere e pubblicizzare attività di gioco e scommesse online con vincite in denaro.
Con il ricorso Twitch Interactive Germany Gmbh ha impugnato l’ordinanza-ingiunzione articolando le seguenti censure:
– MOTIVO PRIMO – Violazione dei diritti di difesa e del principio di trasparenza e piena partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 97 e 111 della Costituzione, degli artt. 2 e 6 (1) e (3) del TUE, degli artt. 6 e 41 della CEDU, degli artt. 7, 8, 9 e 10, della Legge n. 241/1990, nonché degli artt. 11, 12, 14 e 18 della Legge n. 689/1981. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 5, 8, 9 e 10 dell’Allegato A alla Delibera AGCom n. 286/23/CONS. Eccesso di potere per errore sui presupposti e per difetto di istruttoria e per disparità di trattamento. Contraddittorietà interna ed esterna. Illogicità e ingiustizia manifesta.
– MOTIVO SECONDO – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della Direttiva e-commerce, dell’art. 3 del Decreto e-commerce, dell’art. 9 del Decreto Dignità, degli artt. 3 e 4 delle Linee Guida AGCom, dell’art. 1 della Legge 689/91, degli artt. 56-62 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, dell’art. 41 del D.lgs. 208/2021 di recepimento della Direttiva (UE) 2018/1808, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, degli artt. 21, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del principio del primato del diritto comunitario. Travisamento e falsa applicazione dei fatti. Carenza dei presupposti di diritto.
– MOTIVO TERZO – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 13, 14 e 15 della Direttiva e-commerce, degli artt. 3, 15, 16 e 17 del Decreto e-commerce. Carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Disparità di trattamento. Eccesso di potere.
– MOTIVO QUARTO – Illegittima determinazione della Sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 11 della Legge 689/81, degli artt. 2 e 3 dell’Allegato A alla delibera AGCom 265/15/CONS. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sproporzionalità. Irragionevolezza. Illogicità manifesta. Discriminazione. Eccesso di potere.
La sentenza
“Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che “la Delibera è viziata perché adottata all’esito di una istruttoria che non ha visto coinvolta Twitch Germany, ossia la sola impresa destinataria dell’accertamento dell’Autorità e della Sanzione”.
Il motivo di ricorso è fondato.
Infatti, dal contenuto della medesima delibera impugnata emerge che l’istruttoria è stata avviata nei confronti di Twitch Interactive Inc., di Twitch Italy S.r.l. e di Amazon Europe Core S.à.r.l. (nei confronti delle quali l’Autorità ha indirizzato l’atto di contestazione) e si è conclusa con l’irrogazione della sanzione nei confronti di Twitch Interactive Germany Gmbh, società non coinvolta nell’ambito del procedimento sanzionatorio.
L’Autorità, nella propria memoria difensiva, in proposito, nel premettere che “l’Autorità con nota del 6 ottobre 2023 ha chiesto alla società [Amazon Europe Core Sarl] … di specificare, ai sensi dell’articolo 28-bis, della direttiva 2010/13/UE … quale sia tra le società europee del Gruppo quella a cui è riconducibile la titolarità europea relativamente al servizio di piattaforme per la condivisione di video Twitch” e che “la società con nota dell’11 ottobre 2023, facendo seguito a quanto richiesto, ha specificato che, ai sensi dell’articolo 28- bis della Direttiva sui servizi di media audiovisivi, l’entità che per prima ha iniziato la propria attività di impresa nell’Unione europea è Twitch Interactive Germany GmbH”, ha obbiettato che “i legali della capogruppo Amazon Europe Core Sarl hanno preso parte attiva al procedimento amministrativo (trasmettendo memorie difensive e risposte alle richieste di informazioni sin anche partecipando ad audizione) e hanno, quindi, pienamente esercitato il proprio diritto di difesa nel merito delle contestazioni mosse dall’Autorità ma soprattutto … non eccependo in alcun momento il difetto di legittimazione passiva”.
L’argomentazione spesa dalla difesa erariale – secondo cui la partecipazione al procedimento della società capogruppo avrebbe assicurato il rispetto del diritto al contraddittorio anche nei confronti della società appartenente al gruppo, destinataria della sanzione – non risulta persuasiva.
E’ noto, infatti, che il gruppo di società può essere considerato unitario sotto il profilo economico, ma non anche sotto il profilo giuridico, essendo pacificamente riconosciuto che:
– il gruppo di società non è configurabile come un autonomo soggetto di diritto o un autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici che si sovrappone alle singole società che lo compongono;
– le società appartenenti a un gruppo mantengono piena autonomia sul piano giuridico: i caratteri della soggettività giuridica e della personalità giuridica sono propri delle singole società appartenenti al gruppo e non sono configurabili in capo al gruppo stesso (che non rappresenta una entità distinta rispetto alle singole società).
Ne deriva l’irrilevanza, ai fini indicati dall’Autorità, della partecipazione al procedimento della società capogruppo.
Pertanto, l’avere irrogato la sanzione nei confronti di un soggetto (Twitch Interactive Germany Gmbh) rimasto estraneo al procedimento sanzionatorio configura una violazione dei diritti di difesa e al contraddittorio della società ricorrente, la quale non è stata messa nella condizione di interloquire con l’Amministrazione al fine di rappresentare le proprie argomentazioni difensive.
L’avversata delibera deve, quindi, essere annullata in ragione della violazione degli artt. 3, comma 4 (secondo cui “il direttore … ove accerti la sussistenza di una condotta rilevante ai fini dell’avvio del procedimento sanzionatorio, notifica al trasgressore l’atto di contestazione”) e 5, comma 1 (secondo cui “il procedimento sanzionatorio si avvia con la notificazione di un atto di contestazione al trasgressore”) e comma 3 (“l’atto di contestazione deve essere notificato al trasgressore nei termini di 90 giorni dall’accertamento”), dell’Allegato A della Delibera n. 286/23/CONS, recante “Testo del regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni”.
La fondatezza del primo motivo di doglianza consente di assorbire, in virtù della specifica graduazione dei motivi operata in sede di gravame dalla ricorrente, gli ulteriori motivi formulati dalla società in via subordinata.
La particolarità delle questioni giuridiche implicate giustifica la compensazione integrale delle spese di lite”.
