Il Consiglio di Stato ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una società contro l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in cui si chiedeva l’annullamento di una precedente sentenza del Tar Lazio che aveva respinto il ricorso proposto dalla stessa società avverso un provvedimento dell’Adm recante la declaratoria di decadenza della concessione per la gestione di una sala “Bingo” ubicata a Roma, prima per la mancata presentazione della polizza fideiussoria e poi per la presentazione di una polizza fideiussoria falsa.
Di seguito il testo della sentenza:
“Considerato:
– che con l’appello in epigrafe la (…) ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 7788/2022 del 13 giugno 2022, chiedendone l’annullamento;
che la sentenza appellata ha respinto il ricorso con motivi aggiunti proposto dalla Società avverso il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 28 dicembre 2020 recante declaratoria di decadenza della concessione per la gestione della sala “Bingo” ubicata in Roma, alla via (…), per non avere la (…) presentato la prescritta polizza fideiussoria, nonché avverso il provvedimento della stessa Agenzia conosciuto il 23 luglio 2021, che ha motivato la declaratoria di decadenza della concessione in conseguenza della falsità della polizza trasmessa dalla (…) il 16 ottobre 2020;
– che in fatto alla Società appellante, titolare di una concessione per la raccolta del gioco del “Bingo” in regime di proroga ex l. n. 147/2013, veniva comunicata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli la richiesta di provvedere al deposito di un’idonea cauzione a mezzo di fidejussione bancaria a prima richiesta o polizza assicurativa equivalente, quale adempimento da effettuare di anno in anno ai fini della suddetta proroga ai sensi dell’art. 9, comma 1, del d.m. n. 29/2000;
– che la polizza in questione sarebbe dovuta pervenire in originale o con firma digitale entro il termine ultimo del 31 dicembre 2019, quale garanzia per l’anno 2020: la Società, però, non provvedeva in tal senso, sicché l’Agenzia sollecitava più volte la richiesta nei suoi confronti;
– che essendo anche detti solleciti rimasti senza esito, l’Agenzia sospendeva la concessione e avviava il procedimento per la declaratoria della sua decadenza: a questo punto la (…) presentava la polizza, la quale, tuttavia, risultava priva di firma digitale nonché affetta da ulteriori carenze e per tal ragione veniva considerata non valida dall’Agenzia;
– che, non essendo seguito l’invio da parte della Società di una polizza regolarmente sottoscritta, con il provvedimento del 28 dicembre 2020 veniva dichiarata la decadenza della concessione;
– che la Società impugnava l’ora vista declaratoria di decadenza innanzi al T.A.R. Lazio, Roma, il quale, con ordinanza n. 3610/2021 del 25 ottobre 2021, accoglieva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente;
– che al fine di dare esecuzione alla suddetta ordinanza cautelare l’Agenzia provvedeva a quel punto a verificare con la compagnia assicuratrice l’efficacia della polizza fideiussoria presentata per l’anno 2020 dalla Società, ma da tale verifica emergeva la falsità della stessa;
– che la ricorrente, rivendicando la propria estraneità alla falsificazione della polizza e sostenendo di essere rimasta vittima di una truffa, proponeva motivi aggiunti, con cui censurava il provvedimento, di estremi e data sconosciuti, a mezzo del quale l’Agenzia aveva basato la declaratoria di decadenza della concessione sulla circostanza della falsità della polizza trasmessa;
– che il T.A.R. adito, dopo avere respinto l’istanza cautelare presentata con i motivi aggiunti, in fase di merito con la sentenza oggetto dell’appello respingeva sia il ricorso originario, sia i predetti motivi aggiunti;
– che la sentenza di prime cure ha valorizzato il dato fattuale, sopravvenuto rispetto alla delibazione dell’originaria istanza cautelare, della riscontrata falsità della polizza fideiussoria presentata dalla ricorrente all’Agenzia, trattandosi di un elemento che dimostrava come il rilievo della mancanza sulla polizza della firma digitale da parte della compagnia assicuratrice, lungi dall’essere soltanto formale, rappresentasse un serio indizio della sua non autenticità, che avrebbe dovuto indurre in primo luogo la ricorrente stessa a indagare sulla questione con la predetta compagnia;
– che la sentenza ha evidenziato, inoltre, come nella fattispecie dovesse ritenersi dimostrata l’omessa presentazione di una valida fideiussione da parte della (…) “relativamente all’anno 2019” (rectius: 2020), richiamando l’insegnamento della giurisprudenza, per cui l’omesso versamento della richiesta polizza fideiussoria costituisce valido presupposto per l’adozione di una determinazione di decadenza della concessione ai sensi dell’art. 3, comma 1, del d.m. n. 29/2000 (“Regolamento recante norme per l’istituzione del gioco “Bingo” ai sensi dell’articolo 16 della L. 13 maggio 1999, n. 133”); la sentenza ha richiamato altresì il decreto direttoriale del 4 marzo 2014, recante attuazione dell’art. 1, comma 636, della l. n. 147/2013, il quale ha previsto, per i concessionari in scadenza che, come la Società, hanno scelto di usufruire del regime della proroga nelle more della pubblicazione della gara europea per l’assegnazione delle concessioni in esame, l’obbligo della garanzia con i requisiti di cui all’art. 9, comma 1, del citato d.m. n. 29/2000. Da tale normativa il T.A.R. ha desunto che il deposito della garanzia si configura quale elemento essenziale per lo svolgimento in generale dell’attività di gestione del gioco del “Bingo”, nonché condizione imprescindibile per la prosecuzione della ridetta attività in regime di proroga;
– che, ancora, la sentenza gravata ha ritenuto giustificata la decadenza della concessione in dipendenza della mancata presentazione della garanzia, viste l’assoluta peculiarità e la particolare delicatezza del settore dei giochi e considerata prevalente, pur a fronte delle gravi conseguenze della decadenza per il patrimonio del concessionario, l’esigenza di evitare il rischio di danni ben più gravi all’interesse pubblico e alle ragioni erariali a causa del mantenimento di concessioni di giochi pubblici affidate a soggetti inadempienti;
– che nel caso di specie – osserva infine T.A.R. – la polizza presentata deve considerarsi “tamquam non esset” e pertanto non idonea a paralizzare il potere dell’Agenzia di disporre la decadenza della concessione per la mancata presentazione della garanzia. La circostanza dedotta dalla ricorrente, di essere rimasta vittima di una truffa, non rileva ai fini della legittimità dell’agire dell’Agenzia, avendo questa rilevato da subito l’assenza della firma digitale da parte della compagnia assicuratrice e non essendosi, nonostante ciò, adoperata la Società ricorrente con la dovuta diligenza per la soluzione del problema e la verifica dell’autenticità della polizza: di tal ché, conclude la sentenza, la Società stessa può agire per il risarcimento dei danni subiti a causa della truffa, ma deve sopportare le conseguenze amministrative della propria condotta inadempiente e negligente;
Considerato, inoltre:
– che nell’appello la (…) ha contestato l’iter argomentativo e le conclusioni della sentenza impugnata, deducendo i seguenti motivi:
I) nullità della sentenza per travisamento dei fatti, poiché la sentenza parla di mancata presentazione della polizza fideiussoria “per l’anno 2019”, mentre in realtà la polizza per l’anno 2019 risulterebbe regolarmente depositata presso i Monopoli di Stato;
II) violazione di legge per aver omesso la sentenza impugnata di rilevare la nullità del provvedimento decadenziale impugnato, nonché di tutti gli atti e provvedimenti ad esso antecedenti e prodromici – ed in particolare i termini per adempiere al deposito della polizza – in quanto adottati dalla P.A. in violazione del meccanismo, introdotto dalla normativa c.d. anti COVID-19, di “sterilizzazione” dei termini pendenti alla data del 23 febbraio 2020;
III) violazione di legge, eccesso di potere per violazione degli artt. 97 e 113 Cost. e degli artt. 3, 7, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241/1990, carenza assoluta di motivazione, violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto la sentenza non avrebbe colto l’ulteriore illegittimità consistita nell’integrazione postuma, da parte della P.A., della motivazione del provvedimento gravato, per avere l’Agenzia, tramite le memorie e gli atti depositati nel giudizio di primo grado, modificato radicalmente la natura delle contestazioni contenute nella motivazione del provvedimento di decadenza del 28 dicembre 2020, finendo per basare detta decadenza sulla falsità della polizza (circostanza di cui, nella “versione originaria” del provvedimento, non vi sarebbe stata alcuna menzione);
IV) eccesso di potere per violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 3, 7 e segg. della l. n. 241/1990, violazione del principio del legittimo affidamento e del giusto procedimento, violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, omessa e/o carente istruttoria e motivazione, omessa attivazione del c.d. soccorso istruttorio, perché la sentenza impugnata non avrebbe esaminato il motivo attinente alla negligenza della P.A. la quale, pur essendo in possesso della polizza dal 16 ottobre 2020, avrebbe omesso per dieci mesi qualsiasi istruttoria su di essa, limitandosi a formulare rilievi formali e così ingenerando nella Società un legittimo affidamento sulla sua autenticità, con il risultato di impedire alla Società stessa di porre rimedio a quella che poi si sarebbe rivelata come una vera e propria truffa ai suoi danni. Inoltre l’omissione di detta istruttoria da parte dell’Agenzia (con conseguente omessa tempestiva contestazione della falsità della polizza) avrebbe impedito alla (…) di esercitare i propri diritti partecipativi e di contraddittorio procedimentale, nonché di accedere al c.d. soccorso istruttorio: ciò, tenuto conto che la presentazione di una polizza risultata falsa non equivarrebbe alla mancata presentazione della polizza, poiché nel primo caso, una volta accertata la buona fede del contraente inconsapevole (quale sarebbe la (…)), dovrebbe operare il favor participationis, con conseguente azionamento del soccorso istruttorio onde consentire la sostituzione della polizza;
– che si sono costituiti in giudizio l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (“Agenzia”) e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, depositando di seguito una memoria e documenti sui fatti di causa e concludendo per la reiezione dell’appello;
– che la difesa erariale ha depositato, altresì, istanza di passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi;
– che all’udienza pubblica del 21 novembre 2023 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione;
Ritenuto che l’appello sia palesemente infondato;
Considerato, infatti:
– che è anzitutto manifestamente infondato il primo motivo di gravame, poiché il riferimento, nella sentenza impugnata, alla mancata presentazione della polizza per l’anno 2019 è il frutto di un mero refuso che, come giustamente eccepito dalla difesa erariale, non evidenzia alcuna anomalia nell’iter logico-giuridico seguito dal primo giudice. Dal tenore complessivo della sentenza, infatti, si ricava che il T.A.R. ha senza dubbio inteso riferirsi alla mancata presentazione della polizza da parte della (…) per l’anno 2020, sicché l’indicazione del “2019”, in luogo del “2020”, è solo un errore materiale privo di conseguenze concrete (C.d.S., Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1536);
– che è parimenti infondato il secondo motivo, poiché la questione del rispetto o meno dei termini per la presentazione della garanzia è totalmente estranea alla motivazione della declaratoria di decadenza, la quale poggia, invece, sulla mancata presentazione della polizza da parte della Società per l’anno 2020. La (…), infatti, si è limitata a presentare una bozza di polizza, in relazione alla quale l’Agenzia ha esposto taluni rilievi (necessità di inserire nel frontespizio una clausola di salvaguardia; necessità di eliminare alcuni capoversi dalla pag. 2 della bozza e di indicare un indirizzo P.E.C. da utilizzare; necessità dell’apposizione da parte del contraente e della compagnia assicurativa della firma digitale sull’atto: v. all. 14 alla memoria dell’Avvocatura dello Stato). A una successiva verifica svolta dall’Agenzia, la polizza presentata è poi risultata addirittura falsa: circostanza, questa, pacifica e incontestata tra le parti;
– che è infondata, ancora, la doglianza di integrazione postuma della motivazione della decadenza, la quale è invero insussistente, poiché, come visto al punto precedente, la motivazione della decadenza è e resta quella dell’omessa presentazione di una valida garanzia ad opera della Società, pur essendovi questa tenuta ai sensi dell’art. 9, comma 1, del d.m. 31 gennaio 2000, n. 29 e del d.d. 4 marzo 2014, prot. n. 2014/18603 (richiamato dalla sentenza appellata). La falsità della polizza presentata altro non è che la conferma del fatto che una garanzia valida per l’anno 2020 la Società non l’ha mai presentata (id est: la motivazione sin dall’origine della declaratoria di decadenza): detta falsità rileva sotto il profilo soggettivo, perché offre una dimostrazione eloquente della scarsa diligenza e affidabilità della Società stessa (v. infra);
– che è infondato anche il quarto e ultimo motivo di gravame, atteso che l’avere la P.A. accertato la falsità della polizza a distanza di tempo non è valso certo ad ingenerare un affidamento della (…) sulla sua veridicità, né ha il significato di avere impedito alla Società di rimediarvi per tempo. Come osservato dalla giurisprudenza, il legittimo affidamento, per dirsi tale, non deve essere inficiato da colpa (cfr., ex multis, C.d.S., A.P., 29 novembre 2021, n. 19; Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8294; id., 20 marzo 2023, n. 2802; id., 19 dicembre 2022, n. 11066; id., 29 ottobre 2014, n. 5346; Sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11541; 21 ottobre 2022, n. 8981; Sez. II, 14 giugno 2022, n. 4857), mentre nel caso ora in esame è evidente la mancanza di diligenza della (…), che non si è preoccupata di compiere alcuna verifica preliminare sulla veridicità della polizza presentata, sicché è pretestuoso il tentativo di rovesciare in capo all’Agenzia appellata le responsabilità per i ritardi nell’effettuazione di tale verifica;
– che l’affermazione dell’appellante, secondo cui avere presentato (ma senza esserne a conoscenza) una polizza falsa non equivale all’omessa presentazione della polizza, non conduce all’approdo da essa avuto di mira e prova troppo: la prima, infatti, è una condotta non meno grave della seconda ed anzi più grave, come si evince in tema di appalti dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, il quale configura come illecito professionale grave, che può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, l’avere fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti in grado di incidere sulla gara;
– che quanto detto circa la negligenza mostrata nel caso di specie dalla (…) vale a confutare altresì le censure, dedotte anch’esse con il quarto motivo, incentrata sulla violazione della disciplina in tema di partecipazione procedimentale e sul mancato esperimento del c.d. soccorso istruttorio, in quanto la negligenza della Società nel controllo dei documenti presentati conferma la complessiva carenza di affidabilità della stessa, dimostrata dalla mancata produzione della garanzia, tale, perciò, da giustificare la declaratoria di decadenza;
Ritenuto, in conclusione, di dover respingere l’appello, attesa l’integrale infondatezza dei motivi con esso dedotti e dovendo la sentenza gravata essere confermata;
Ritenuto, da ultimo, di dover liquidare le spese del giudizio di appello secondo soccombenza a carico dell’appellante e in favore delle Amministrazioni appellate, nella misura di cui al dispositivo;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere alle Amministrazioni appellate (in solido tra loro) le spese del giudizio di appello, che liquida in via forfettaria in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre a spese generali e accessori di legge”.
