Il TAR Emilia Romagna, con sentenza pubblicata oggi, ha accolto i ricorsi riuniti di una società, operatore di slot, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianfranco Fiorentini (nella foto), annullando i provvedimenti adottati dal Consiglio Comunale di Riccione (RN) nell’anno 2018, aventi ad oggetto la mappatura del territorio comunale e l’individuazione dei luoghi sensibili a sensi della Delibera di Giunta Regionale ER n. 831/17 (distanziometro) e ha stabilito l’effetto espulsivo del gioco pubblico nel Comune di Riccione, per effetto di tali provvedimenti, con impossibilità oggettiva e assoluta per la società ricorrente di delocalizzare la sala giochi in esercizio nell’anno 2019 in altro sito del territorio comunale.
Nella sentenza si legge:
“1.-E’ materia del contendere la legittimità dei provvedimenti assunti dal Comune di Riccione con cui è stata inibita l’attività di raccolta del gioco lecito effettuata dalla ricorrente (…) mediante l’esercizio di apparecchi di cui all’art. 110 comma 6 lett.b), t.u.l.p.s., ovvero New slot e VLT (Video Lottery Terminal).
Lamenta parte ricorrente con i tre ricorsi riuniti in esame l’effetto espulsivo determinato dagli atti comunali gravati, i quali impedirebbero l’esercizio nel territorio comunale di Riccione dell’attività di raccolta del gioco lecito, con effetti sostanzialmente ablatori e senza la previsione di qualsivoglia indennizzo, in violazione dell’art. 41 Cost. oltre che del Primo Protocollo Addizionale alla Convenzione EDU come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Precisa la difesa della ricorrente, che l’effetto espulsivo nel caso di specie sarebbe da ricollegare non direttamente alle disposizioni della legge regionale in tema di c.d. distanziometro ed alle deliberazioni regionali attuative, bensì alle deliberazioni comunali di mappatura dei luoghi sensibili le quali, unitamente alle disposizioni del RUE, avrebbero azzerato la possibilità di insediamento di sale giochi VLT corrispondenti alla destinazione d’uso d5.
2.- Prima di procedere all’esame delle eccezioni in rito sollevate in tutti i giudizi giova premettere una sintetica ricostruzione della normativa regionale di riferimento in materia di contrasto, prevenzione, riduzione del rischio della dipendenza da gioco d’azzardo patologico.
La legge regionale 28 ottobre 2016 n. 18 ha introdotto i commi 2 e 2-bis all’art. 6 della L.R 5/2013 nell’esercizio delle proprie attribuzioni concorrenti in materia di “tutela della salute” (Corte Cost. n. 108/2017), e ha dettato limiti di distanza per tutte le sale giochi e scommesse compresi i c.d. corner dai luoghi sensibili ovvero gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, i luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione
giovanile e oratori.
Ai sensi della deliberazione della Giunta regionale n. 831 del 12 giugno 2017 è fatto obbligo ai comuni procedere alla mappatura dei punti di raccolta che non rispettano i suindicati limiti di distanza, come effettuato dal Comune di Riccione con l’approvazione delle deliberazioni G.C. n.n. 87/2018 e 200/2018.
Con tali atti deliberativi l’Amministrazione comunale ha approvato ai sensi della suindicata d.G.R n. 831/2017 la mappatura dei luoghi sensibili presenti nel territorio comunale indicando con la del. G.C. 87/2018, per quanto riguarda l’esercizio della ricorrente, la vicinanza (nel raggio dei 500 mt.) con una parrocchia (annoverabile senza incertezze tra i luoghi sensibili) allegando all’uopo la relativa planimetria.
Trattasi di atto amministrativo generale non già “contenente volizioni astratte esplicanti effetto lesivo solo al momento dell’adozione degli atti applicativi” bensì di atto scindibile in distinte ed autonome determinazioni, autonomamente lesive delle posizioni di ciascun titolare di sale giochi o scommesse ove emerga “icto oculi” la violazione dei predetti limiti di distanza, che secondo la richiamata normativa regionale preclude l’esercizio dell’attività se non a fronte della prevista possibilità di delocalizzazione (vedi T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 2
novembre 2020 n. 704, Id. 23 dicembre 2020, n. 856).
Nella scansione procedimentale delineata dall’art. 6 della legge regionale n.5/2013, infatti, la lesione dell’interesse dei titolari dei punti di raccolta di scommesse lecite alla prosecuzione dell’attività si colloca già in sede di concreta effettuazione della mappatura delle specifiche distanze da parte dei comuni, risultando i successivi provvedimenti di chiusura delle attività del tutto vincolati, consequenziali e senza
alcuna nuova ponderazione di interessi, invero già compiuta a monte in tutto e per tutto dal legislatore regionale (vedi ancora T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 2 novembre 2020, n. 704).
3.- Tanto premesso deve respingersi l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale per mancata tempestiva impugnazione della delibera G.C. n. 87/2018.
Non essendo sufficiente al fine della piena conoscenza la pubblicazione all’albo comunale (T.A.R. Emilia- Romagna Bologna sez. I, 8 novembre 2021, n. 915; Id. 21 dicembre 2021, n. 1072) parte ricorrente ha ritualmente gravato il provvedimento di contenuto direttamente lesivo una volta conosciuto in data 16 luglio 2019 (mediante comunicazione da parte del SUAP) si che l’azione di annullamento (ricorso notificato l’8 ottobre 2019) è tempestiva tenuto conto della sospensione feriale dei termini.
4.-Parimenti prive di pregio sono le eccezioni sollevate in riferimento agli altri due ricorsi.
In riferimento al ricorso rg. n. 33/2020 non sussiste l’eccepita acquiescenza dal momento che la chiusura della sala giochi è avvenuta al solo fine di ottemperare alle prescrizioni contenute nell’atto impugnato, senza dunque alcuna volontarietà (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 5 dicembre 2022, n.10635).
Quanto al ricorso Rg. 96/2020 deve affermarsi la permanenza dell’interesse alla decisione in considerazione della natura indubbiamente lesiva del provvedimento impugnato con cui l’organo dirigenziale dell’Amministrazione ha intimato il divieto di prosecuzione dell’attività.
5.- Venendo al merito ritiene il Collegio di esaminare con priorità i ricorsi Rg nn. 780/2019 e 96/2020 ove sono concentrate le doglianze inerenti l’asserito azzeramento per effetto delle deliberazioni comunali gravate dell’esercizio dell’attività di raccolta del gioco lecito effettuata dalla ricorrente nella sala di (…).
6.- Questione dirimente infatti per la decisione dei ricorsi riuniti va individuata nell’accertamento in punto di fatto dell’effetto espulsivo lamentato da parte ricorrente, secondo cui per effetto delle deliberazioni comunali di mappatura dei luoghi sensibili di cui all’art. 6 co. 2-bis L.R. 5/2013 e delle limitazioni urbanistico-edilizie conseguenti all’approvazione del RUE, l’attività di raccolta del gioco lecito ed in particolare delle sale VLT sarebbe del tutto azzerata, non essendo concretamente attuabile la delocalizzazione pur prevista dalla normativa regionale.
Giova rilevare che il territorio da prendere in riferimento secondo la giurisprudenza dell’adito Tribunale non può che essere quello comunale (ex multis T.A.R. Emilia – Romagna Bologna sez. I, 2 novembre 2020, n. 703) in chiave di garanzia per il diritto di libera iniziativa economica e dovendosi escludere le aree in zone rurali o scarsamente abitate penalizzate dal punto di vista dell’attività commerciale o comunque incompatibili (per l’assenza di parcheggi, ragioni di viabilità ecc.). Le limitazioni distanziometriche pur se pienamente lecite in quanto finalizzate alla tutela della salute pubblica (Corte Cost. n. 108/2017) debbono risultare conformi ai parametri di necessità, adeguatezza e proporzionalità altrimenti presentando un contenuto sostanzialmente ablatorio in violazione degli artt. 41 e 42 Cost. e dell’art. 1 Primo Prot. Add. CEDU (T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 23 dicembre 2020, n. 856; in termini Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2022, n. 11426).
Come evidenziato il Collegio ha all’uopo disposto verificazione nominando l’arch. Fabbri.
Il Collegio ha altresì esaminato al fine della decisione la verificazione disposta dal prof. Vitillo del Politecnico di Milano nel giudizio pendente presso il Consiglio di Stato (Rg. 6450/2021) sia per esigenze di maggior completezza che per l’espresso richiamo ad essa operato dallo stesso arch Fabbri, potendo il giudice utilizzare per la formazione del proprio convincimento comunque anche prove raccolte in altro
giudizio tra le stesse parti ivi compresa la c.t.u. (ex multis Cassazione civile Sez. un., 8 aprile 2008, n.9040) o come nella fattispecie una verificazione.
La verificazione dell’arch. Fabbri, in sintesi, ha escluso categoricamente l’esistenza di aree idonee quanto all’uso d5 (attività ricreative, sportive e di spettacolo ad elevato impatto) mentre in relazione alla destinazione d2 (sale gioco con capienza inferiore a 100 persone) e d4 (sale gioco ammesse solo nelle unità delizie in essere) ha affermato in astratto l’esistenza di aree (seppur in zone periferiche) pur essendo
esse incompatibili in concreto con l’attività di sala bingo gestita dalla ricorrente, concludendo per l’effetto espulsivo.
La verificazione dell’ing. Vitillo ha parimenti escluso l’esistenza di aree idonee quanto alla destinazione d5 mentre ha affermato l’esistenza di aree con destinazione d2 e d4 potenzialmente idonee pari all’1,7 % del territorio urbanizzato, affermando solamente una marginalizzazione dell’attività (circoscritta in aree periferiche) ma escludendo, diversamente dall’arch. Fabbri, l’effetto espulsivo nel territorio
comunale.
Entrambe le verificazioni pertanto concordano nell’escludere nel territorio di Riccione la presenza di aree con destinazione d5 potenzialmente idonee ad ospitare la sala gioco (…) la quale è pacificamente ricompresa nel buffer di 500 mt. da luogo sensibile ai sensi dell’art. 6 co. 2-bis l.R. 5/2013 ovvero dalla parrocchia (…).
Ove pertanto fosse fondato l’assunto della ricorrente della compatibilità dell’esercizio della propria attività di sala gioco con apparecchi VLT con la sola destinazione d5 le doglianze dedotte con il secondo motivo di gravame sarebbero fondate.
Ritiene il Collegio di condividere tale assunto.
6.1.- La sala giochi (…) è una sala VLT autorizzata ai sensi dell’art. 110 co. 6 lett.b) t.u.l.p.s., come rilevabile dallo stesso titolo autorizzatorio depositato con il ricorso(…), incompatibile con gli usi d2 e d4.
La sala gioco mediante l’esercizio di apparecchi di cui all’art. 110 comma 6, t.u.l.p.s., ovvero New slot e VLT si differenzia sia dal ” pubblico esercizio “, sia dalla comune ” sala pubblica da gioco “essendo le sale VLT caratterizzate da un’offerta multipla di gioco e dalla possibilità di vincite più elevate a fronte di un costo per giocata anch’esso più elevato (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 5 dicembre 2012, n. 358).
Il Regolamento Urbanistico Edilizio del Comune di Riccione ha previsto tre differenti sottocategorie d’uso del territorio comunale all’interno delle Funzioni Direzionali (Categoria d) ovvero d2, d4 e d5. L’uso “d5. Attività ricreative, sportive e di spettacolo” comprende le attività ad elevato impatto, non rientranti nei requisiti di cui all’uso d4, quali le grandi multisale cinematografiche ed inoltre l’attività di Sala Bingo. Comprende altresì le attività ludiche svolte in esercizi dedicati esclusivamente al gioco con apparecchi di cui all’art. 110 comma 6 del T.u.l.p.s. di cui al R.D. n. 773/1931 e s. m. e i. (vedi anche comma 2, art. 1 e comma 1, art. 6, della L. R. n. 5/2013 e s. m. e i.); al fine
di perseguire le finalità richiamate al comma 2 dell’art.6 della L. R. n 5/2013 e s. m. e i., ed in applicazione delle disposizioni di cui al medesimo comma 2, per quanto di competenza comunale, con il presente RUE si prescrive che tali attività non possono essere esercitate in un raggio di 300 metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituti di istruzione primaria e secondaria, centri giovanili, impianti sportivi o altri centri socio ricreativi frequentati principalmente da giovani, mercati di quartiere, luoghi di culto, strutture ospedaliere e residenziali o operanti in ambito sanitario, strutture ricettive per categorie protette, altre sale giochi. (…)”.
Quanto all’uso d2 “Attività culturali; attività formative e sociali; attività ricreative, sportive e di spettacolo, prive di significativi effetti di disturbo sul contesto urbano” il RUE consente le sale pubbliche da gioco di limitate dimensioni e capienza inferiore a 100 persone.
Quanto infine all’uso d4 “attività ricreative, sportive e di spettacolo con limitati effetti di disturbo sul contesto urbano” sono consentite le attività di sale pubbliche da gioco di dimensioni e capienza inferiore a 400 persone ma limitatamente alle unità edilizie già legittimamente in essere alla data di adozione del RUE.
Lo stesso prof. Vitillo nelle conclusioni espresse evidenzia a ben vedere che le attività ricomprese nell’uso d5 come la sala VLT della ricorrente non risultano insediabili nel Comune di Riccione “…in quanto ammesse esclusivamente all’interno di alcuni ambiti specificatamente individuati dal Piano urbanistico (ACT8_Schede, art.3.3.13), sito dedicato all’Aquafan individuato come luogo d’aggregazione già nella prima delibera (G.C. n. 87/2018) ospitale le funzioni del gioco d’azzardo lecito (art.4.4.7 Poli funzionali: Polo dei parchi tematici ricreativi)”.
Diversamente da quanto poi in un primo momento evincibile nella relazione di verificazione dell’arch. Fabbri, l’area Aquafan non è utilizzabile per la delocalizzazione della sala di (…) in quanto definito luogo di aggregazione giovanile e dunque sensibile ai sensi della normativa regionale e delle delibere comunali gravate.
6.2.- Come recentemente rilevato dal Consiglio di Stato l’effetto espulsivo si manifesta non solo nel caso di totale indisponibilità di aree ma anche ove sia impossibile la delocalizzazione delle sale giochi per limitazioni urbanistico edilizie e/o per insufficienza quantitativa delle stesse (Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2022, n. 11426) dovendo le distanze dai luoghi sensibili rientranti nella competenza regionale in tema di tutela della salute rispettare il limite della proporzionalità, stretta necessità ed adeguatezza.
Si tratta infatti di contemperare le esigenze di contrasto alla ludopatia quale vera e propria patologia (Corte Cost. 108/2017) con il diritto fondamentale di libera attività economica, dal momento che come più volte rilevato anche dall’adito Tribunale (T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 23 dicembre 2020, n. 856) non è possibile azzerare la possibilità prevista dalla normativa regionale di delocalizzare l’attività posta entro il limite distanziale dai luoghi sensibili, quale misura normativa appunto deputata al contemperamento dei contrapposti interessi
di rilievo costituzionale, non potendosi con il c.d. distanziometro impedire l’esercizio di una attività economica peraltro già in essere e del tutto lecita, per quanto foriera di possibili pregiudizi per la salute della popolazione.
Tale contemperamento non può che essere effettuato in sede di pianificazione comunale la quale deve garantire l’equilibrata distribuzione degli esercizi sul territorio comunale tenendo conto delle esigenze di delocalizzazione (T.A.R. Emilia – Romagna Bologna sez. I, 2 novembre 2020, n. 703).
6.3. – Nel caso di specie l’effetto espulsivo – come condivisibilmente rilevato da parte ricorrente – non discende soltanto dalle deliberazioni comunali di mappatura dei luoghi sensibili ma anche dalle previsioni conformative contenute nel RUE, il cui combinato disposto, per quanto finalizzato alla tutela della salute pubblica (ovvero da motivi imperativi di interesse generale) non è conforme ai richiesti parametri di necessità, adeguatezza e proporzionalità, si da determinare in danno della ricorrente un effetto sostanzialmente ablatorio alla stregua dell’ampia concezione elaborata dalla Corte di Strasburgo ai sensi dell’art. 1 del Primo Protocollo Add. CEDU (ex multis Corte europea diritti dell’uomo sez. I, 30 giugno 2022, n. 55617).
6.4.- Alla luce delle suesposte argomentazioni le doglianze contenute nel secondo motivo del ricorso (…), di rilievo assorbente, meritano positivo apprezzamento.
6.5. – Conclusivamente i ricorsi (…) vanno accolti con l’effetto dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse
azionato.
7.- Anche il ricorso (…) merita accoglimento.
L’Amministrazione comunale nel respingere l’istanza di proroga non ha tenuto conto dell’obiettiva difficoltà “rectius” dell’impossibilità per la ricorrente di delocalizzare l’attività in locale ubicato nel territorio comunale, si da dover presentare istanza di delocalizzazione in altro Comune (Misano) poi senza concreto seguito”.
